2017年10月23日编印

[本期要目]

●解读《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治方案》

解读《食品、保健食品欺诈和虚假宣传整治方案》

《整治方案》以9个部委的名义发布。国家食品药品监管总局、国家工商总局和国家质检总局是食品、保健食品的职能监管部门。其中国家食品药品监管总局主“内”，国家质检总局主“外”，国家工商总局管理相关广告行为，构成了食品、保健食品生产经营最核心部分的职能监管，相当于产业“刹车”部门。但是随着信息社会、互联网时代的到来，食品、保健食品在现实之外的虚拟世界中，以信息展示宣称的方式大量存在，甚至是基本与现实世界平行存在，表现为具体到每一个实体店都几乎会开一个或多个网店。网店的形式多样，可以是淘宝C店、天猫商城、京东店铺等形式，也可以是一个简单的朋友圈信息发布。另外，网络已经向万物互联的物联网方向演进。简单地说，今天我们探讨的网络不再是简单的互联网，而是电视网络、电话网络、互联网等万网融合联通并联串联，它们以远程虚拟的形式存在并且相互渗透。欧盟将这种具有远距离的交易模式统一称为远程销售。正是因为考虑到其复杂性，国家新闻出版广电总局、工业和信息化部、公安部等部门也出现在《整治方案》中，分别承担电视广告、新闻出版、信息技术主管及打击相关犯罪的职能。网络虚拟社会的存在给社会带来巨大的商业价值，商务部一直是扮演中国信息经济、网络经济的推手角色。与其他监管职能部门相比，商务部相当于产业的“油门”。国务院食安办与国家互联网信息办作为《整治方案》的抓手部门一头一尾互为呼应。前者代表现实世界的抓手，后者代表虚拟世界的抓手。　

《整治方案》实际上对食品欺诈提出两个解决思路：强化生产经营者第一责任；通过连带责任，将平台作为抓手。　　

生产经营主体第一责任　　

食品生产经营者是食品安全的第一责任人，这个理念在欧盟和我国的有关食品法规中都有直接体现。《整治方案》要求经营食品、保健食品应当依法取得食品经营许可；没有实体店经营资格的企业，不得在网络平台上销售食品和保健食品。本规定本意是要求虚拟远程销售的食品经营主体首先应该有取得许可合法经营的实体店。将取得许可和具有实体店经营作为虚拟的远程销售的前置条件，可以极大程度降低食品经营体欺诈乱象的可能性，但是这个基于传统业态的规定如何在新业态下真正落实有一定难度。互联网业态求变求新，很容易突破上述规定。比如经营主体只进行网上销售，个人网店、小微业主通过社交平台售卖食品、农产品，个人海外代购保健食品，微信朋友圈等销售食品……按照该规定都属于清理范围，但这不是容易做到的事。　　

体现平台的抓手责任　　

《整治方案》体现了以平台为抓手的思想。互联网时代的平台可以细分为两类：交易平台和信息发布平台。

交易平台如食品、保健食品交易网站、电视购物频道、第三方平台提供者等，以及为会议营销提供场地的宾馆、会场等开办者、出租者等。《整治方案》规定以上单位需依法审查入场食品经营者的许可证，进行实名登记，对经营者利用其提供的平台场所进行虚假宣传、欺诈消费者等违法违规行为的，依法承担相应的法律责任；如能及时制止并立即报告所在地监督管理部门，可依法从轻或减轻行政处罚。

信息发布平台的重点是广告发布平台。互联网时代的到来使得信息传播渠道变得更加多元和便利。互联网、电视网络等成为广告发布的重要平台。因此，《整治方案》提出广告经营者、发布者应当对食品、保健食品广告加强审查，依法履行查验证明文件、核对广告内容的义务。如果发布食品、保健食品虚假广告，欺骗和误导消费者，使消费者权益受到损害，则由广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求其先行赔偿；广告代言人在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

综合来看，交易平台和信息发布平台都可视作平台。在虚拟经济大行其道的背景下，电视购物频道、第三方平台是食品、保健食品重要渠道，因此也成为最重要的抓手。

平台定性是难啃骨头

新修订《食品安全法》首次提出“网络食品交易第三方平台”这一概念，《整治方案》对于第三方平台的管理沿用了这一思路。将平台作为抓手，施以连带责任来敦促平台履行相关管理义务，对入驻平台的食品生产经营者进行审查登记、过程管理，笔者统一称之为准监管行为。这里面最大的问题是如何对第三方平台定性。《整治方案》并未对其明确定义，这可能同时出现正向开放和逆向收缩两种可能。传统的平台如淘宝、天猫、京东比较好定性，它们如果提供平台进行交易撮合，不直接经营，可视作平台行为，笔者将之类比为虚拟市场中的“集市化”交易。在某些情况下，它们应该承担入驻的食品生产经营者违法行为的连带责任。但是，所谓的社交平台与分享经济概念一起包装下的第三方平台呈现传统平台没有的一些特质，比如朋友圈的交易。这较为碎片化，另外交易呈现邀请式、非公开化，类似于私人邀请参加聚会的方式进行，笔者称之为“客厅化”交易。这种建立在社交平台上的“客厅化”交易是否应该归为《食品安全法》中所谓的“网络食品交易第三方平台”成为监管的一大痛点。若发生重大食品事件，社交平台恐怕难脱干系。但是具体执法过程中，这些社交平台究竟应该承担什么具体责任存在争议。

美国发生过类似的案例。2016年Facebook曾经有一个讨论食品群组（类似于微信群）发生过一个单亲妈妈利用这个群组售卖自己做的汤，而被当地主管部门起诉到法院。最早是要判其入监，后来经媒体报道引发较大争议，最终判其提供社区服务。在此过程中，Facebook作为平台自始自终并没有被要求承担平台责任。这与美国建立的平台中立原则有关系，多数对技术友好的学者倾向认为网络平台只是一个中性的管道（Mere Conduit）功能，类似于电话。任何人都可以利用电话从事相关活动，但不能因为利用电话的人从事了不法行为而让电话公司承担责任。这是经典的美国技术中立主义者的论断。

我国互联网和电子商务相关立法吸纳了美国上述技术中立主义的合理部分，但又根据具体产业的差异和社会现实做了一些调整。我国采取了特殊领域的限缩性技术中立主义。《食品安全法》就是一个典型的例证。中国能与Facebook对标的微信、微博都涉及食品交易及信息展示。目前，我们并没有发现类似的纠纷或者食品安全事件，如果出现后，微信、微博等社交平台是否被视作“网络食品交易第三方平台”现在还无法下结论。但无论如何，这是一块难啃的骨头，需要进一步研究。